APPALTI: anche per gli appalti esenti "ex" art. 20 la giurisprudenza ha iniziato la sua "Lunga Marcia" (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, sentenza 15 ottobre 2012 n. 4130).

APPALTI: 

anche per gli appalti esenti "ex" art. 20 

la giurisprudenza ha inziato la sua "Lunga Marcia" 

(T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 

sentenza 15 ottobre 2012 n. 4130)

La giurisprudenza amministrativa sembra sempre più aperta nel valutare alla luce delle norme fondamentali del Codice Appalti gli affidamenti degli appalti di servizi che formalmente ne sono esclusi ai sensi dell'art. 20.

Ottima notizia (anche perché ho una causa al riguardo!).

FF

Massima

Anche se l'art. 20 stabilisce che gli appalti di cui all'Allegato II B del Codice Appalti (servizi sociali, ricreativo-sportivi, etc.) siano esenti dallo stesso, eccezion fatta per gli artt. 65, 69 e 225, risultano applicabili tanto l'art. 38, anche se non richiamato dal bando, tanto gli artt. 121 e 122 C.p.A. sull'inefficacia ed il subentro nell'affidamento degli appalti.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1357 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cosmopol Srl, General Security Armi Srl, rappresentati e difesi dall'avv. Donato Pennetta, con domicilio presso la Segreteria T.A.R.. 

contro

A.S.L. Napoli 2 Nord, rappresentato e difeso dall'avv. Benvenuto Fabrizio Capaldi, con domicilio presso la Segreteria T.A.R.. 

nei confronti di

Sipro Campania (Sicurezza Professionale Campania) a R.L., in proprio e nella qualità di capogruppo r.t.i., e Vigitalia Service a r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Emanuela Paoletti e Francesco Paoletti, con domicilio eletto presso Teresa Figurelli in Napoli, via Chiatamone, n. 11;

per l'annullamento

con ricorso originario:

- della la delibera n. 240 del 9 marzo 2012 con la quale l’Asl Napoli 2 Nord ha aggiudicato al rti Sipro -Vigilitalia l’affidamento del servizio di vigilanza armata delle sue sedi per la durata di un anno, nonché della relativa nota prot. n. 0006642/2012 di comunicazione;

- di tutti gli atti di gara, ivi compreso il provvedimento di nomina della commissione;

con motivi aggiunti depositati in data 16 aprile 2012:

- dei medesimi atti già gravati, nonché per la declaratoria del diritto del ricorrente ad essere aggiudicatario della gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.S.L. Napoli 2 Nord e di Sipro Campania;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha partecipato alla procedura di gara, indetta dall’Asl Napoli 2 Nord con delibera n. 712 del 7 luglio 2011, per l’affidamento del servizio di vigilanza armata delle sue sedi per la durata di un anno.

Ricorre avverso l’aggiudicazione nei confronti del RTI Sipro-Sicurezza professionale Campania e Vigitalia, per, nonché, più in generale, per l’illegittimità della composizione della commissione, violazione dello stand-still, mancato rispetto della procedura prevista dall’articolo 8 del capitolato in materia di assunzione del personale uscente e per omessa acquisizione della certificazione antimafia concernente l’aggiudicataria.

Con motivi aggiunti aggredisce specificamente la posizione della controinteressata, lamentando l’omissione della dichiarazione di moralità da parte della titolare della licenza prefettizia e l’inammissibilità dell’avvalimento interno in relazione al fatturato generico e specifico.

Si sono costituiti l’amministrazione sanitaria e la controinteressata, che concludono per la reiezione del ricorso.

Accolta l’istanza cautelare con ordinanza n. 2730 del 2012, resa dal Consiglio di Stato a conferma dell’ordinanza del Tar n. 771 del 2012, all’udienza del 10 ottobre 2012 la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è meritevole di accoglimento.

Ed invero va subito rilevato, in punto di fatto, che la signora Carla Caiazzo, come emerge dalla documentazione prodotta dall’A.s.l. Napoli 2 Nord, deve ritenersi tuttora titolare della licenza prefettizia della SIPRO ai sensi dell’articolo 134 del t.u.l.p.s., sia perché non è stata mai prodotta in giudizio l’asseverazione del Prefetto alla richiesta di voltura, sia perché la richiesta di prosecuzione annuale dell’attività risulta firmata a nome della stessa.

D’altro canto, se tali rilievi non fossero del tutto soddisfacenti, alla medesima conclusione si perviene agevolmente sol che si consideri che la società controinteressata non ha fornito alcuna indicazione probante in ordine alla persona fisica che ne avrebbe preso il posto.

Tanto premesso, vale premettere che la principale questione, dirimente rispetto a tutte le altre e posta come prioritaria dallo stesso ricorrente, sollevata con i motivi aggiunti, è quella della portata delle cause di esclusione per difetto dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.

Si assume, infatti, che nella specie il bando richiedeva una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui al citato art. 38, parafrasandone la portata. Pertanto, correttamente la ricorrente invoca l’esclusione dell’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario per omessa dichiarazione da parte della Caiazzo, nella sua qualità di titolare di licenza e dunque di legale rappresentante della società.

L’art. 38, d.lgs. n. 163/2006 menziona i c.d. requisiti di ordine morale, aventi carattere generale, nel senso che devono essere posseduti da tutti i concorrenti in qualsivoglia gara di appalto.

Essi differiscono dai requisiti c.d. speciali, che riguardano non il profilo “morale”, ma la capacità tecnico-professionale o economico-finanziaria, e che variano a seconda del tipo di appalto e di oggetto della prestazione.

La mancanza dei requisiti generali si traduce in altrettante cause di esclusione, al pari dell’omessa dichiarazione da parte di soggetti alla stessa tenuta.

Invero, la ratio della normativa in questione è quella di consentire solo alle persone giuridiche i cui soggetti agenti siano persone affidabili dal punto di vista della moralità professionale, di divenire contraenti della pubblica amministrazione. Ne consegue che l'omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell'articolo 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (ex art. 75, c. 1 lettera c) D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554) costituisce di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica (C.d.S., Sez. V, 12 giugno 2009, n. 131).

Tale conclusione vale a maggior ragione nel caso di specie, tenuto conto che l’articolo 14 del disciplinare ribadisce e conferma che l’adempimento di tale onere è sanzionato con l’esclusione (cfr. la clausola inserita al terz’ultimo capoverso del citato articolo 14).

Ed allora l’indagine si sposta sulla connessa questione relativa alla sussumibilità del titolare della licenza prefettizia nel novero dei soggetti tenuti alla dichiarazione di moralità.

L'art. 38 del d.lgs. n. 163/06 richiede in linea generale la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza, ma la perimetrazione soggettiva della norma va calibrata rispetto alla particolare articolazione delle società che svolgono servizio di vigilanza armata.

L'articolo 8, r.d. 18 giugno 1931 n. 773, secondo cui le autorizzazioni di polizia sono personali, va interpretato nel senso che quando l'istituto di vigilanza sia organizzato in forma societaria la licenza deve essere comunque intestata ad un persona fisica, la quale è dunque responsabile del delicato servizio di polizia privata, circondato evidentemente da cautele e prescrizioni non comuni rispetto alla normale attività di impresa in ragione del coinvolgimento dei beni dell’ordine pubblico e della sicurezza.

La giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, opina nel senso che titolari di tali autorizzazioni possono essere esclusivamente persone fisiche e che quando l'istituto di vigilanza sia organizzato in forma societaria, la licenza deve essere comunque intestata ad un persona fisica, la quale deve essere investita di poteri di rappresentanza organica della società stessa (sul punto ex multis T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 1 giugno 2009, n. 3889; Consiglio Stato sez. VI, 20 ottobre 2005, n. 5902).

Negli istituti di vigilanza, dunque, il potere di rappresentanza è inscindibilmente legato, condizionato e subordinato al rilascio dello specifico titolo di polizia da parte del Prefetto, ai sensi dell'art. 134 del T.U.L.P.S., ed essendo tale autorizzazione rilasciata intuitus personae e, quindi, intrasmissibile, ne consegue che il titolare della licenza prefettizia non può non esserne anche il legale rappresentante, sebbene ciò non significhi tale rappresentanza debba essere esclusiva (cfr. sul punto Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 4 febbraio 2010 n. 117).

Peraltro questa necessaria corrispondenza, oltre a riposare sulla specifica connotazione delle società di vigilanza, trova una sua consacrazione normativa nel d. M. Interno 1 dicembre 2010 n. 269, (regolamento di esecuzione al t.u.l.p.s. ai sensi dell’articolo 257, comma 4), richiamato dalla parte ricorrente, il quale, all’allegato A, al punto 2.3, prescrive, fra i requisiti soggettivi per l’impresa, che “il titolare di licenza deve essere munito della rappresentanza legale della società e di gestione autonoma dell’istituto”.

Non hanno dunque pregio le argomentazioni contrarie articolate dalla controinteressata, che contesta l’inscindibilità del nesso fra titolarità della licenza e rappresentanza societaria.

Né vale invocare, quale deroga al meccanismo sanzionatorio di cui all’articolo 38 del codice degli appalti, la circostanza che il servizio rientra nel novero dei settori di cui all’allegato II b): da un lato, come detto, la lex specialis autonomamente commina l’esclusione del l’inosservanza dell’onere dichiarativo; dall’altro vale ribadire che l’articolo 38 citato ha una portata di ordine generale, nel senso che i requisiti di moralità devono essere posseduti da tutti i concorrenti in qualsivoglia gara di appalto.

Per tali ragioni il motivo di censura appare fondato; il che comporta la estromissione dell’offerta della controinteressata dalla procedura di gara, con assorbimento degli ulteriori profili di gravame.

Pertanto va dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more della decisione, unitamente al diritto della ricorrente al subentro, mediante la stipulare del contratto di servizio per l’intera durata prevista dal bando (un anno), ricorrendone nella fattispecie tutti i presupposti, ed in particolare avuto riguardo all'interesse della ricorrente a subentrare nell'appalto.

La statuizione del diritto al subentro ai sensi degli articoli 122 e ss CPA è in grado di ristorare pienamente ed in forma specifica il pregiudizio vantato dalla ricorrente, onde non può essere esaminata allo stato al richiesta risarcitoria che ne risulta assorbita.

L’opinabilità e la novità della questione suggerisce la compensazione integrale delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui connessi motivi aggiunti, li accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione della gara in favore dell’r.t.i. Sipro-Sicurezza professionale Campania e Vigitalia.

Dichiara l'inefficacia del contratto stipulato in data 28 ottobre 2011 tra l'amministrazione e la controinteressata con effetto dalla data del deposito della presente sentenza.

Accerta il diritto della ricorrente a subentrare nel contratto di appalto in luogo della controinteressata nei sensi di cui in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)