APPALTI: i limiti del sindacato sui criteri valutativi dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. St., Sez. V, sentenza 15 luglio 2013, n. 3802).

APPALTI: 

i limiti del sindacato sui criteri valutativi 

dell’offerta economicamente più vantaggiosa 

(Cons. St., Sez. V, sentenza 15 luglio 2013, n. 3802)

Il Consiglio di Stato "si lancia" nelle formule matematiche. Quali?

Ptn=35xPMin/POff...

Buona lettura.

FF

Massima

1. Nelle gare pubbliche la formula da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica può essere scelta dall'amministrazione con ampia discrezionalità e di conseguenza la stazione appaltante dispone di ampi margini nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche nella individuazione delle formule matematiche, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale nei confronti di tali scelte, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, può essere consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità.

2.  E’ vero che è stato anche sottolineato (C.d.S., sez. V, 31 marzo 2012, n. 1899) che, proprio ai sensi dell'art. 83 del Codice dei contratti, nonché della direttiva CE 18/2004, nelle gare pubbliche il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa non può prescindere dal prezzo, con conseguente illegittimità di un criterio di valutazione dell'offerta prezzo che, mediante una formula aritmetica, conduca ad esiti opposti a quelli prefissati dal bando, giacché, seppure i criteri di attribuzione dei punteggi economici possono essere molteplici e variabili, ciò che conta è che nell'assegnazione dei punteggi, venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per ciascuna voce ed in particolare della voce prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta: tuttavia l’utilizzazione dell’intero potenziale del punteggio attribuibile in astratto all’offerta economica non può comportare, come pretenderebbero le appellanti, che la circostanza di aver presentato un’offerta economica migliore possa da sola giustificare l’aggiudicazione dell’appalto, proprio per la decisiva considerazione che nel metodo di scelta del contraente con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve tenersi conto anche dell’offerta tecnica e ben può accadere che possa risultare economicamente più vantaggiosa anche un’offerta che non sarebbe tale se si considerasse solo l’elemento economico.

3.  D’altra parte la formula prevista nella lex specialis, secondo cui il punteggio massimo attribuibile per l’elemento prezzo, pari a 35 punti, sarebbe stato assegnato secondo la formula Ptn=35xPMin/POff (dove Ptn è il punteggio dell’offerta n; PMin è il prezzo minimo offerto e POff è il prezzo offerta dalla ditta in esame) assicura, al di là di ogni ragionevole dubbio, un differenziale adeguato, logico e ragionevole tra le offerte, garantendo un significativo rapporto proporzionale in grado di determinare un notevole differenziale di punteggio allorquando l’offerta economica migliore sia significativamente inferiore alla base d’asta.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6122 del 2012, proposto da:
CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI (CNS), in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Mantini s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, e MANTINI S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dagli avv. Daniele Vagnozzi e Sergio Della Rocca, con domicilio eletto presso Studio Vagnozzi in Roma, viale Angelico, n, 103;

contro

COMUNE DI SPOLTORE, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Ugo Di Silvestre, con domicilio eletto presso Antonello Patanè in Roma, via G. Ferrari, n. 11; 

nei confronti di

ECOLOGICA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Tommaso Marchese e Stefano Colombari, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
SANGALLI GIANCARLO & C. S.R.L. e DIODORO ECOLOGICA S.R.L., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituite in giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - SEZ. STACCATA DI PESCARA: SEZIONE I n. 236 del 24 maggio 2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizio d'igiene urbana - ris. danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Spoltore e di Ecologica Srl, che ha spiegato anche appello incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2013 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Daniele Vagnozzi, Leonello Brocchi, su delega dell'avv. Ugo Di Silvestre e Mario Sanino, in dichiarata sostituzione dell'avv. Tommaso Marchese;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Spoltore con bando in data 10 agosto 2010 ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della gestione del servizio di igiene urbana da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base dei criteri del prezzo (40 punti) e dell’organizzazione servizi e proposte migliorative del servizio (60 punti) specificati nell’allegato 1 al bando stesso.

Con la sentenza n. 431 del 13 luglio 2011 il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sez. I, definitivamente pronunciando su quattro separati ricorsi proposti:

a) il primo, NRG. 282/2010, dalla Ecologica s.r.l. (nella asserita qualità di società costituita dal Consorzio comprensoriale per lo smaltimento dei rifiuti dell’area pescarese per l’esercizio in forma associata delle funzioni del comuni in materia dei comuni, cui era successivamente rimasta la concreta gestione del predetto servizio pubblico, mentre la funzione di organizzazione erano state attribuite alla Ambiente S.p.A., società in cui si era trasformato l’originario consorzio) per l’annullamento: a1) dell’ordinanza sindacale n. 90 del 18 maggio 2010; a2) della delibera consiliare n. 102 del 30 dicembre 2009; a3) delle determinazioni del responsabile del servizio n. 16 del 18 gennaio 20101 e n. 134 del 15 aprile 2010 (ricorso principale), oltre che a4) dell’ordinanza sindacale n. 131 del 12 agosto 2010; a5) dell’atto in data 3 agosto 2010 della documentazione prodotta dalla ditta incaricata; a6) della delibera della Giunta comunale n. 161 del 5 agosto e a7) della determinazione del responsabile del servizio n. 220 del 6 agosto 2010 (con motivi aggiunti), nella resistenza del Comune di Spoltore e con l’intervento della Ambiente S.p.A.;

b) il secondo, NRG. 422/2010, ancora dalla Ecologica s.r.l. per l’annullamento: b1) del bando di gara a procedura aperta del 9 agosto 2010; b2) della delibera consiliare n. 102 del 30 dicembre 2009; b3) delle determinazioni del responsabile del servizio n. 16 del 18 gennaio 20101 e n. 134 del 15 aprile 2010; b4) dell’ordinanza sindacale n. 90 del 18 maggio 2010; b5) del parere dell’ufficio d’igiene ambientale del 3 giugno 2010; b6) del parere dell’azienda sanitaria locale di Pescara del 13 luglio 2010; b7) del parere della polizia municipale dell’11 giugno 2010; b8) del parere dell’istruttore tecnico direttivo del 3 giugno 2010; b8) della delibera della Giunta comunale n. 161 del 5 agosto 2010; b9) della determinazione del responsabile del servizio n. 220 del 6 agosto 2010; b10) dell’ordinanza sindacale n. 131 del 12 agosto 2010; nonché per l’accertamento del proprio diritto a proseguire nella gestione del servizio di igiene urbana ai sensi dell’art. 23 bis del decreto legge n. 112 del 2008 (ricorso principale) ed ancora per l’annullamento della nota del comune n. 27685 del 20 ottobre 2010 (con motivi aggiunti), nella resistenza del Comune di Spoltore e con l’intervento ad opponendum dell’A.T.I. tra Consorzio Nazionale Servizi (C.N.S.) e Mantini s.r.l.;

c) il terzo, NRG. 434/2010, dalla Ambiente S.p.A, per l’annullamento: c1) del bando di gara del 9 agosto 2010; c2) della delibera consiliare n. 102 del 30 dicembre 2009; c3) della determinazione dirigenziale 18 gennaio 2010 n. 33; c4) dell’ordinanza sindacale n. 90 del 18 maggio 2010; c5) dell’ordinanza sindacale n. 131 del 12 agosto 2010; nella resistenza del Comune di Spoltore e con l’intervento ad opponendum dell’A.T.I. tra Consorzio Nazionale Servizi (C.N.S.) e Mantini s.r.l.;

d) il quarto, NRG. 182/2011, dall’A.T.I. tra il Consorzio Nazionale Servizi (C.N.S.) e Mantini s.r.l. per l’annullamento: d1) della nota n. 106 del 10 marzo 2011, recante la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva della gara di appalto in questione; d2) della nota 6992 del 10 marzo 2011, di trasmissione dell’atto di aggiudicazione; d3) degli atti e delle operazioni della commissione di gara e dei relativi verbali di cui alle sedute del 21 ottobre 2010, 28 ottobre 2010, 30 dicembre 2010, 11 gennaio 2011, 13 gennaio 2011, 18 gennaio 2011 e 24 gennaio 2011; d4) della determina dirigenziale n. 24 del 27 gennaio 2011, di approvazione dei verbali di gara e aggiudicazione provvisoria alla Ecologica s.r.l.; d5) della determina dirigenziale n. 68 del 2 marzo 2011, di affidamento della gestione dei servizi in via temporanea e provvisoria alla Ecologica s.r.l.; d6) del bando di gara del 10 agosto 2010 nella parte in cui consente che l’apertura delle buste tecniche sia disposta in sedute riservate; d7) dell’allegato 1 del bando di gara, recante i criteri di attribuzione dei punteggi nella parte in cui prevede la formula per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica; d8) del contratto ove intervenuto, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratti ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a. e per il risarcimento del danno (ricorso NRG. 182/2011), nella resistenza del Comune di Spoltore e della Ecologica s.r.l., che ha spiegato appello incidentale per l’annullamento di tutti gli atti impugnati con il ricorso principale e con quello iscritto al NRG. 422/2010, oltre che l’accertamento del suo diritto a proseguire nella gestione del servizio di igiene urbana ai sensi dell’art. 23 bis del decreto legge n. 112 del 2008);

dopo averli riuniti, ha respinto i primi tre ricorsi con i relativi motivi aggiunti e il ricorso incidentale spiegato nel quarto ricorso da Ecologica s.r.l., accogliendo poi il quarto ricorso, nei limiti e nei termini di cui in motivazione.

In particolare, il predetto tribunale, esaminando congiuntamente per comodità espositiva e per completezza logico – sistematica le varie censure sollevate nei ricordati ricorsi, ha:

- respinto le eccezioni preliminari in ordine alla tardività dell’impugnazione della delibera consiliare 30 dicembre 2009, n. 102 (trattandosi di un mero atto di indirizzo, non immediatamente lesivo); alla asserita, ma insussistente rilevanza, degli esiti del referendum popolare abrogativo celebratori il 12 – 13 giugno 2011 relativo all’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008 (gli atti impugnati essendo ad esso precedenti); alla dedotta carenza di interesse della Ecologica s.r.l. ad impugnare l’indizione della gara ed i suoi esiti in quanto vincitrice (l’interesse della stessa essendo rivolto alla prosecuzione del rapporto contrattuale in corso fino alla scadenza di dodici anni secondo le precedenti condizioni) e alla carenza di interesse del Consorzio terzo classificato (in virtù del suo interesse strumentale alla ripetizione della gara), nonché alla presunta incompletezza della notifica del ricorso NRG. 182/2011;

- ritenuto legittima l’indizione della gara di appalto in questione da parte del Comune di Spoltore, in quanto il contratto tra il predetto ente locale e Ambiente S.p.A. era scaduto il 20 gennaio 2010 e non risultava intercorso alcun contratto con Ecologica s.r.l.;

- escluso che il contratto scaduto il 20 gennaio 2010, fosse destinatario della proroga fino al 31 dicembre 2011, ai sensi dell’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008, con conseguente infondatezza del ricorso principale della Ambiente S.p.A. (NRG. 434/2010) e di quello incidentale di Ecologica s.r.l. (volti a ottenere l’accertamento, il primo, della proroga del contratto fino al 31 dicembre 2011 e, il secondo, del termine di scadenza di dodici anni dalla sua stipula della suscettibile della proroga), oltre che dei due primi ricorsi proposti dalla stessa Ecologica S.p.A.;

- considerato legittime le ordinanze contingibili ed urgenti con cui il Sindaco del Comune di Spoltore ha prorogato il contratto nelle more dell’espletamento della procedura di gara;

Quanto poi al ricorso NRG. 182/2011 (proposto dall’A.T.L. tra C.N.S. e Mantini s.r.l.):

- è stata innanzitutto rigettata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Ecologica s.r.l. sul presupposto che le ricorrenti, in quanto beneficiarie di una proroga dell’affidamento di un servizio analogo da parte del Comune di Alanno, non avrebbero comunque potuto ottenere l’affidamento del servizio oggetto della gara: secondo il tribunale infatti la proroga del servizio disposta unilateralmente con ordinanza contingibile ed urgenza, finalizzata all’indizione di una gara, non costituiva motivo ostativo alla partecipazione alla gara in questione ed alla eventuale aggiudicazione in favore delle ricorrenti, tanto più che “…il divieto di partecipazione a gare per l’affidamento di servizi ulteriori oltre a quelli gestiti opera solo per le società che già gestiscono servizi pubblici locali a seguito di affidamento diretto o di procedure non a evidenza pubblica, rientrando tra quelle ad evidenza pubblica anche le forme previste dal secondo comma lettera b) del medesimo art. 23 bis”;

- è stata ugualmente rigettata l’eccezione di carenza di interesse spiegata sul presupposto che le ricorrenti si fossero collocate solo al terzo posto, sottolineando per contro la sussistenza di un interesse strumentale alla ripetizione della gara stessa;

- è stato ritenuto fondato il motivo di censura concernente l’erronea applicazione del criterio del confronto a coppie, previsto dal bando, per le offerte tecniche, in quanto non era stato effettuato il confronto tra tutte le coppie di offerte, “…ma solo a due a due previa estrazione per sorteggio delle medesime”, con conseguente illegittimità dell’intera gara, e necessità della sua ripetizione “anche se tra le sole ditte già ammesse alla gara stessa”;

- sono stati infine respinti i motivi di censura concernenti l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche in seduta riservata, invece che pubblica; l’asserito mancato rispetto dell’obbligo di conservazione dei plichi (stante la non eccessiva durata delle operazioni di gara e la carenza di prova e tanto meno di indizi circa la eventuale manipolazione dei plichi) e la pretesa illegittimità della formula adottata per il calcolo dei punteggi da attribuire alle offerte tecniche;

In ordine poi alla domanda risarcitoria essa è stata accolta unicamente in forma specifica proprio con la ripetizione della gara, respingendo ogni altra richiesta.

2. In esecuzione di tale sentenza il Comune di Spoltore con lettera in data 12 agosto 2011 (avente ad oggetto: “Gestione dei servizi di igiene urbana. cod. CIG 0526298AD6. Riapertura termini per ripresentazione offerte tecniche ed economiche di cui al Bando di gara prot. n. 21071 del 10 agosto 2010 – Avviso per la ripetizione della procedura parziale di gara giusta sentenza TAR Abruzzo n. 00431/2011”) ha invitato le ditte che avevano partecipato alla gara annullata “una nuova offerta tecnica ed economica per l’affidamento della gestione dei servizi di igiene urbana di cui al bando in oggetto menzionato”, precisando le modalità di presentazione dell’offerta e quelle di svolgimento della gara.

All’esito della gara, vincitrice e aggiudicataria dell’appalto è risultata la società Ecologica s.r.l. per un importo complessivo di €. 7.327.551,70 (di cui €. 25.000,00 per oneri di sicurezza).

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sez. I, con la sentenza n. 236 del 24 maggio 2012, definitivamente pronunciando, nella resistenza del Comune di Spoltore e di Ecologica s.r.l., sul ricorso proposto dal Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa e dalla Mantini s.r.l. per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 333 del 28 dicembre 2011, recante l’aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento del servizio di igiene urbana; della nota del 28 dicembre 2011, di comunicazione dell’aggiudicazione della gara; dell’avviso di avvenuta aggiudicazione del 28 dicembre 2011, pubblicato il 19 gennaio 2012; di tutti i verbali di gara (1 del 15 dicembre 2011, 2 del 18 dicembre 2011, 3 del 20 dicembre 2011, 4 del 22 dicembre 2011 e 5 del 27 dicembre 2011); della determinazione dirigenziale del 16 agosto 2011 e del relativo allegato uno; dell’allegato uno al bando di gara e della determinazione dirigenziale del 16 novembre 2011; lo ha respinto, ritenendo infondate tutte le censure.

3. Avverso tale sentenza hanno proposto rituale e tempestivo appello il Consorzio Nazionale Servizi (C.N.S.) – società cooperativa e la società Mantini s.r.l., lamentando l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone la riforma alla stregua di tre articolati motivi di gravami, rubricati rispettivamente, il primo “Erroneità della sentenza impugnata – Erronea percezione delle risultanze documentali – Error in judicando (Illogicità – Violazione della lex specialis – Violazione art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006 – Contraddittorietà – Violazione D.P.R. 554/1999 e D.P.R. 207/2010 – Sull’irragionevolezza della formula utilizzata per l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica”; il secondo “Erroneità della sentenza impugnata – Erronea percezione delle risultanze documentali – Error in judicando (Illogicità – Violazione della lex specialis – Violazione dell’Allegato 1 del bando di gara del 10.8.2011 – Violazione dei criteri di attribuzione dei punteggi fissati dal bando e dal verbale di gara del 21.10.2010 - Contraddittorietà – Illogicità manifesta – Violazione della sentenza n. 431/2011 del T.A.R. Pescara)” e il terzo “Erroneità della sentenza impugnata – Erronea percezione delle risultanze documentali – Error in procedendo (omessa statuizione su doglianze specificamente dedotte) Error in judicando (Violazione art. 4, comma 33, del D.L. 13.8.2011 n. 138 convertito in L. 14.9.2011 n. 148 – Violazione art. 23 bis, comma 9, del D.L. 112/2008 - Violazione della lex specialis – Eccesso di potere (sviamento, travisamento dei fatti) – Difetto di istruttoria)”: sono state in tal modo riproposte le censura sollevate con i primi tre motivi del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

Gli appellanti hanno altresì riproposto l’istanza ex art. 121 e 122 c.p.a., quella di subentro e di risarcimento del danno.

Ha resistito al gravame il Comune di Spoltore, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

Si è costituita in giudizio anche Ecologica s.r.l. che, oltre a dedurre l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso appello, ha spiegato gravame incidentale con cui ha lamentato l’erroneità della sentenza impugnata per non aver dichiarato inammissibili il primo ed il terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

4. Le parti hanno quindi ritualmente illustrato con puntuali memorie le rispettive tesi difensive.

All’udienza pubblica del 12 marzo 2013, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. L’appello principale non è meritevole di favorevole considerazione.

5.1. Con il primo motivo, denunciando “Erroneità della sentenza impugnata – Erronea percezione delle risultanze documentali – Error in judicando (Illogicità – Violazione della lex specialis – Violazione art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006 – Contraddittorietà – Violazione D.P.R. 554/1999 e D.P.R. 207/2010 – Sull’irragionevolezza della formula utilizzata per l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica”, le parti appellanti hanno riproposto la questione della asserita illegittimità della formula matematica prevista dalla lex specialis per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica, sostenendo, per un verso, che in concreto quella formula non avrebbe consentito di utilizzare interamente il punteggio massimo attribuibile alle offerte esaminate e, per altro verso, che i primi giudici avrebbe ritenuto infondata la censura in virtù dell’erronea convinzione, pacificamente smentita dagli atti, secondo cui l’offerta migliore fosse stata quella presentata dall’aggiudicataria Ecologica s.r.l.; secondo le appellanti, d’altra parte, la formula in questione sarebbe stata legittima e corretta soltanto se avesse posto a confronto non i prezzi assoluti, ma i valori delle offerte, cioè i ribassi.

Le pur articolate e approfondite argomentazioni delle appellanti non sono convincenti.

Anche ad ammettere che, come sostenuto dalle appellanti, la questione in esame possa sfuggire alla preclusione derivante dal giudicato (pacificamente) formatosi sulla precedente sentenza dello stesso Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sez. I, n. 431 del 13 luglio 2011 che aveva già esaminato e respinto la censura relativamente alla stessa procedura di gara (ciò sul presupposto che con la rinnovazione del segmento di gara relativo alla presentazione di nuove offerte ed alla consequenziale nuova valutazione delle stesse si sarebbe modificato il substrato fattuale su cui era intervenuta la sentenza passata in giudicato), è sufficiente sul punto richiamare i consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa (C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978; 27 giugno 2012, n. 3781; 22 marzo 2012, n. 1640; 1 marzo 2012, n. 1195; 18 ottobre 2011, n. 5583; sez. III, 22 novembre 2011, n. 6146; sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2795; Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; Corte cost., 3 marzo 2011, n. 175), in forza dei quali, tra l’altro, nelle gare pubbliche la formula da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica può essere scelta dall'amministrazione con ampia discrezionalità e di conseguenza la stazione appaltante dispone di ampi margini nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche nella individuazione delle formule matematiche, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale nei confronti di tali scelte, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, può essere consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità.

E’ vero che è stato anche sottolineato (C.d.S., sez. V, 31 marzo 2012, n. 1899) che, proprio ai sensi dell'art. 83 del Codice dei contratti, nonché della direttiva CE 18/2004, nelle gare pubbliche il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa non può prescindere dal prezzo, con conseguente illegittimità di un criterio di valutazione dell'offerta prezzo che, mediante una formula aritmetica, conduca ad esiti opposti a quelli prefissati dal bando, giacché, seppure i criteri di attribuzione dei punteggi economici possono essere molteplici e variabili, ciò che conta è che nell'assegnazione dei punteggi, venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per ciascuna voce ed in particolare della voce prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta: tuttavia l’utilizzazione dell’intero potenziale del punteggio attribuibile in astratto all’offerta economica non può comportare, come pretenderebbero le appellanti, che la circostanza di aver presentato un’offerta economica migliore possa da sola giustificare l’aggiudicazione dell’appalto, proprio per la decisiva considerazione che nel metodo di scelta del contraente con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve tenersi conto anche dell’offerta tecnica e ben può accadere che possa risultare economicamente più vantaggiosa anche un’offerta che non sarebbe tale se si considerasse solo l’elemento economico.

D’altra parte la formula prevista nella lex specialis, secondo cui il punteggio massimo attribuibile per l’elemento prezzo, pari a 35 punti, sarebbe stato assegnato secondo la formula Ptn=35xPMin/POff (dove Ptn è il punteggio dell’offerta n; PMin è il prezzo minimo offerto e POff è il prezzo offerta dalla ditta in esame) assicura, al di là di ogni ragionevole dubbio, un differenziale adeguato, logico e ragionevole tra le offerte, garantendo un significativo rapporto proporzionale in grado di determinare, come rilevato nelle proprie difesa dalla Ecologica s.r.l., un notevole differenziale di punteggio allorquando l’offerta economica migliore sia significativamente inferiore alla base d’asta.

In definitiva la discrezionalità utilizzata dall’amministrazione appaltante nella scelta della contestata formula matematica per l’attribuzione del punteggio alle offerte economiche in gare non risulta macroscopicamente affetta da irragionevolezza, illogicità, ingiustizia manifesta o arbitrarietà, risolvendosi per contro le deduzioni delle appellanti in mere inammissibili opinioni dissenzienti.

5.2. Con il secondo motivo di appello è stato denunciato “Erroneità della sentenza impugnata – Erronea percezione delle risultanze documentali – Error in judicando (Illogicità – Violazione della lex specialis – Violazione dell’Allegato 1 del bando di gara del 10.8.2011 – Violazione dei criteri di attribuzione dei punteggi fissati dal bando e dal verbale di gara del 21.10.2010 - Contraddittorietà – Illogicità manifesta – Violazione della sentenza n. 431/2011 del T.A.R. Pescara)”.

Ad avviso degli appellanti, l’amministrazione appaltante avrebbe utilizzato, ai fini della valutazione delle nuove offerte presentate, un disciplinare di gara diverso da quello originario (nel quale in particolare sarebbe stata prevista l’attribuzione di 35 punti, invece degli originari 40, per l’offerta economica e 65 punti, invece che 60, per l’offerta tecnica), del tutto erroneo ed in conferente essendo al riguardo il richiamo operato dai primi giudici al verbale della Commissione di gara del 21 ottobre 2010, in cui non vi era stata alcuna decisione in ordine alla riduzione del punteggio da attribuire all’offerta economica (da 40 a 35 punti), stabilendosi piuttosto di fissare a 60 il punteggio massimo attribuibile all’offerta economica (ciò per riportare correttamente a 100 punti il punteggio da attribuire complessivamente alle offerte (in luogo dei 105 punti, erroneamente indicati nel disciplinare); d’altra parte, sempre secondo la tesi degli appellanti, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, tale motivo di censura non poteva considerarsi inammissibile e tardivo (rispetto alla data del ricordato verbale della commissione di gara che, come dedotto, non conteneva alcuna modificazione in pejus del punteggio attribuibile all’elemento economico dell’offerta ), non potendo, sotto altro concorrente profilo, che la riduzione di quel punteggio (da 40 a 35) costituiva un ulteriore elemento di ingiustificata ed ingiustificabile illegittimità della gara, penalizzando le offerte economicamente significative.

Anche tale suggestivo motivo di censura è infondato.

5.2.1. In punto di fatto occorre osservare che il disciplinare di gara “originario”, all’allegato I, recante i criteri per l’attribuzione dei punteggi, prevedeva 40 punti per l’elemento presso e (erroneamente) 65 punti per l’organizzazione servizi e proposte migliorative del servizio, così ripartiti: punti 20 alle offerte tecniche organizzative dei servizi ritenute più rispondenti alla realtà territoriale del Comune di Spoltore (organizzazione e programmazione delle diverse attività, squadre e carichi di lavoro, giorni ed orari di servizio, punteggio a suo volta così ulteriormente ripartito: punti 3 servizio di raccolta della frazione secca residua ; punti 3 servizi di raccolta della frazione umida; punti 2 servizi di raccolta della frazione carta e cartone; punti 2 servizi di raccolta della frazione plastica/lattine; punti 2 servizi di raccolta della frazione vetro; punti 1 servizi di raccolta presso utenze non domestiche; punti 1 servizi di raccolta degli ingombranti; punti 2 servizi di raccolta delle altre frazioni di rifiuti; punti 2 servizi di spazzamento strade; punti 2 servizi vari di pulizia complementari); punti 15 alle offerte contenenti migliorie aggiuntive rispetto alle prescrizioni minime previste dal capitolato d’oneri (punteggio così ulteriormente ripartito: punti 3 per l’incremento delle frequenze di raccolta di secco residuo, umido, carta/cartone, plastica/lattine, vetro per particolari categorie di utenze; punti 3 per soluzioni di raccolta per il Centro Storico; punti 3 per l’incremento del servizio di spazzamento meccani con frequenza quindicinale; punti 2 per l’incremento delle utenze - case sparse - servite porta a porta per le diverse frazioni di rifiuti; punti 2 per servizi riferiti alla raccolta dei rifiuti ingombranti, dei rifiuti urbani pericolosi, del verde, di rifiuti urbani particolari; punti 2 per altre proposte migliorative riferite ai servizi base); punti 12 per eventuali servizi aggiunti proposti dagli offerenti rispetto a quelli previsti dal capitolato d’oneri (così suddivisi, punti 3 per l’attivazione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento degli olii e grassi alimentari utilizzati; punti 3 per i servizi di affiancamento e rafforzamento delle attività comunali tramite personale della ditta, espresso in ore/uomo anno rese disponibili; punti 3 per il servizio di rimozione polloni e getti dalle alberature effettuato su tutto il patrimonio di piante comunali; punti 3 per altri servizi aggiuntivi - per esempio, pulizia fosse a tenuta, derattizzazione, etc.); punti 6 in relazione al numero e alla qualifica del personale operativo proporzionalmente al numero complessivo di ore di lavoro; punti 4 relativamente all’offerta organizzativa dei rapporti con l’utenza; punti 2 quanto alla vetustà dei mezzi previsti per i diversi servizi; punti 2 per le caratteristiche dei mezzi previsti per i diversi servizi; punti 2 per il possesso del sistema di gestione ambientale registrato (EMAS) ai sensi del Regolamento CE n. 761/2001 e s.m.i.; punti 2 per i sistemi di comunicazione dei piani organizzativi dei servizi e dei dati in genere con l’amministrazione.

Come emerge dalla sua stessa semplice lettura, la somma dei punteggi attribuibili all’elemento economico dell’offerta (prezzo 40 punti) e a quello tecnico (65 punti) raggiungeva i 105 punti, evidentemente frutto di un macroscopico difetto di coordinamento dei predetti punteggi rispetto a quello massimo attribuibile (100 punti).

5.2.2. Precisato che gli appellanti non disconoscono l’erroneità della predetta previsione del disciplinare di gara, occorre rilevare che a loro avviso che la Commissione di gara nella riunione del 21 ottobre 2010, accortasi dell’errore, lo avrebbe emendato nel senso di riportare a 60 i punti da attribuire all’elemento tecnico delle offerte, lasciando inalterati i 40 punti da attribuire al prezzo: di conseguenza in sede di rinnovazione del segmento di gara concernente la valutazione delle offerte, come peraltro stabilito dal Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione Pescara, n. 431 del 13 luglio 2011, l’amministrazione appaltante, e per essa la commissione di gara, non avrebbe potuto alterare quei punteggi, modificandoli in 65 punti per l’elemento tecnico e 35 per quello economico.

Sennonchè tale ricostruzione è smentita innanzitutto in fatto.

Se è vero che la Commissione di gara nella riunione del 21 ottobre 2010 si rese conto dell’errore che era sul punto in argomento contenuto nel disciplinare di gara, è anche vero che essa, lungi dal decidere a 60 i punti da attribuire all’offerta tecnica, come pretenderebbero gli appellanti (decisione che del resto sarebbe stata assolutamente illegittima), ritenne piuttosto che la ricordata incongruità era da attribuirsi ad un mero errore materiale e che la stessa potesse essere ragionevolmente “…superata mediante un mero calcolo proporzionale tra il totale di 60 e quello di 65; in sostanza, ipotizzando che una ditta concorrente riporti un conteggio complessivo di punti 40 su 65, verrà applicata la formula x:60. Cioè 40 x 60/65”; la commissione peraltro aggiungeva che di tale soluzione avrebbe chiesto “…il giudizio o l’eventuale controdeduzione e/o alternativa alla ditta…estensore materiale del bando su incarico del Comune intestato”.

Anche a voler prescindere dalla pur non secondaria considerazione che anche l’applicazione della formula (di correzione) ipotizzata dalla commissione di gara nel ricordato verbale comportava l’attribuzione all’elemento economico dell’offerta non già di 40 punti bensì di punti 36,92 (il che costituisce già constatazione sufficiente a rendere infondata la censura in esame), non può peraltro negarsi che del tutto correttamente l’amministrazione appaltante ha proceduto alla rinnovazione del segmento di gara annullato dai primi giudici sulla base del disciplinare originario emendandolo dall’errore più volte ricordato nel senso sostanzialmente inteso dalla commissione di gara proprio nel verbale del 21 ottobre 2010, con l’unica (logica, ragionevole e non arbitraria) rettificazione riguardante non solo l’indicazione in numero intero (e non decimale) del punteggio attribuibile all’elemento prezzo, ma anche della sua congruenza rispetto al punteggio previsto per l’elemento tecnico, punti 65, tanto più che proprio per l’elemento tecnico erano puntualmente ed espressamente individuati nel bando i singoli criteri e sottocriteri di valutazioni (con l’individuazione per ognuno di essi dei singoli punteggi).

E’ appena il caso di osservare al riguarda che, aderendo alla tesi degli appellanti, ammettendo cioè la riduzione dei punti da assegnare all’elemento tecnico delle offerte, da 65 a 40 punti, si sarebbe ineluttabilmente stravolta la griglia dei criteri e sottocriteri di valutazione del predetto elemento tecnico (griglia imperniata su 65 punti), modificandosi sostanzialmente lo stesso disciplinare di gara e così violando lo stesso comando contenuto nella più volte citata sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione Pescara, n. 431 del 13 luglio 2011, che aveva ordinato la rinnovazione della gara esclusivamente sulla base dell’originario disciplinare.

Peraltro non può fare a meno di evidenziarsi che per un verso neppure le appellanti hanno dedotto quale sarebbe stato il criterio od il sottocriterio che, nella riduzione del punteggio dell’elemento tecnico da 65 a 60, avrebbe dovuto essere sacrificato.

5.2.3. Sulla scorta di tali rilievi il secondo motivo di gravame deve essere respinto; il che esime la Sezione dall’esaminare le questioni attinenti la tardività o meno della contestazione dei nuovi criteri di valutazioni delle offerte contenuti nel disciplinare di gara posto a base della rinnovazione del segmento di gara in questione.

5.3. Quanto al terzo motivo di gravame, con cui gli appellanti hanno lamentato “Erroneità della sentenza impugnata – Erronea percezione delle risultanze documentali – Error in procedendo (omessa statuizione su doglianze specificamente dedotte) Error in judicando (Violazione art. 4, comma 33, del D.L. 13.8.2011 n. 138 convertito in L. 14.9.2011 n. 148 – Violazione art. 23 bis, comma 9, del D.L. 112/2008 - Violazione della lex specialis – Eccesso di potere (sviamento, travisamento dei fatti) – Difetto di istruttoria)”, sostenendo che la Ecologica s.r.l. non avrebbe potuto neppure partecipare alla procedura di gara in esame, ostandovi le previsioni dell’art. 23 bis del D.L. 112/2008, in vigore al momento della gara, la Sezione rileva che, a prescindere da qualsivoglia altra considerazione (quale tra l’altro l’asserita violazione del sopravvenuto art. 4 del D.L. n. 138/2011, dichiarato incostituzionale dal giudice delle leggi con la sentenza n. 199 del 2012) la predetta questione era stata affrontata e risolta, in senso sfavorevole alle tesi delle appellanti, dal Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione Pescara, con la sentenza n. 431 del 13 luglio 2011, decidendo in particolare proprio il ricorso NRG. 182/2011 proposto dall’A.T.L. tra C.N.S. e Mantini s.r.l., odierne appellanti; la predetta sentenza, come già si è avuto modo di ricordare, ha disposto la rinnovazione del segmento di gara concernente la valutazione delle offerte tra i soli candidati già ammessi.

Poiché tale statuizione non è stata impugnata e la nuova aggiudicazione della gara in favore di Ecologica s.r.l. non è l’effetto di nuova procedura di gara ma consegue solo alla parziale rinnovazione di un segmento di quella (unica) originaria, sul punto controverso oggetto del motivo di gravame in esame si è formato il giudicato (sfavorevole alle appellanti).

Ciò determina quindi l’inammissibilità del motivo di gravame in questione.

6. Al rigetto dell’appello principale consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale spiegato da Ecologica s.r.l.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica nondimeno la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto dal Consorzio Nazionale Servizi società cooperativa e da Mantini s.r.l., nonché sull’appello incidentale spiegato da Ecologica s.r.l., avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sede staccata di Pescara, sez. I, n. 236 del 24 maggio 2012, così provvede:

- respinge l’appello principale;

- dichiara improcedibile l’appello incidentale;

- dichiara compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2013 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)